第一节　协商

国际贸易争端解决程序的演变大致经历了从“谈判”到“规则导向”，从“工作组程序”到“中立的专家组程序”，从“利益的丧失减损”到“对既有义务的违反”的认识性的转变，这些转变不仅仅是由于法律概念、规则概念的出现，更重要的是一种具有“司法克制”特性的“司法性机制”的出现。

协商（磋商）程序作为最初的规则，很好地秉承了意思自治的理念，DSU第4条将各成员所使用的协商程序的效力作为首要条款列入该条，明确对其内容作出了详细的规定：被要求协商的成员方有义务在特定期限内对协商请求进行回应，对于虽然接受协商请求却拒绝参与协商的成员方，应请求者的申请，争端解决机构应该设立“专家小组”。协商是争端解决的第一个阶段，或者可以说是一种默示的“前置程序”，国际贸易争端解决机制本身就起源于贸易习惯抑或是意思自治，因此WTO争端解决机制首先会寻求一种友好协商下双方都能够接受的方式，而这种方式的基础即是协商程序。

“规则性的协商程序”源于关税及贸易总协定第23条，争端的解决需要首先诉诸双方的友好协商，这种规定很大程度上是一种外交语言的表述，并没有太多强制力。后来《关于争端解决规则与程序的谅解》加以继承，协商程序更加具有权利和义务性，并逐渐成为一种“前置性程序”，这是希望各方能够在“对簿公堂”的争端解决程序正式启动之前可以通过友好和解的程序解决其争端，当然其实践效果也很显著。

一、协商（磋商）的程序

磋商在WTO争端解决机制中的地位与其在1947年GATT争端解决机制中的状况一样，是争端解决程序的首要强制性阶段。[3]WTO争端解决机制下存在两种磋商类型，第一种是根据规则和程序基于DSB正式请求与相对方进行谈判，第二种则是基于双方合意，自行谈判。前一种进行具体磋商的程序可以在任何时间进行，不需要通知DSB；后一种则是WTO机制解决争端的主要方式和必经程序。投诉方根据涵盖协定和DSU有关条款正式提出磋商请求标志着WTO争端解决程序的正式开启。磋商也是进入专家组程序的前提条件。

1.协商的通知

争端一方根据某个有关协议向争端方提出书面磋商请求，内容中必须列明请求的缘由，并辅以相关的措施及明确的法律依据。此外，协商要求双方秉承善意，并将磋商的请求及时通知DSB及有关的理事会和委员会。需要注意的是，在书面提交的申请书中，申请方不必要穷尽所有主张。上诉机构在1998年的“印度——对药品及农业化学产品的专利保护”一案中给出了明确回答，裁定在磋商阶段仍然可以提出其他主张。上诉机构进一步裁定要求争端各方无论在磋商初期还是在之后的正式争端解决程序中都需要全面地对主张和主张相关的事实进行披露与陈述。

2.对协商请求的答复

按照争端解决的规则与程序，被要求磋商的成员方必须在10天内对相关请求进行答复，除非双方另有约定并经双方接受，30天内双方通过协商找出满意的解决方法。在争端涉及易腐货物时，被要求磋商成员方应在收到协商请求后10日内进行磋商。

磋商过程中双方都会试图对事实以及对方的法律观点进行澄清。虽然磋商的结果并不明确，而且没有关于磋商的相关规则，但是在此阶段仍旧会有很多案件达成和解或者撤诉，实际上多数案件在这一阶段就能够达成和解。若双方于60日内仍旧没有达成一致，则由申诉方申请进入下一程序——成立专家小组。事实上，一般来说磋商的时间会超过60日。

3.第三方参与协商

同国内民事诉讼程序类似，争端解决的过程中不可避免地会涉及第三方（即协商各方之外的其他成员）利益，协商各方之外的相关利益方在磋商请求分发之日起10日内，如果认为协商结果影响其贸易利益，可以向DBS以及磋商的成员要求参与磋商，只要是相关利益第三方确实与协商结果有利害关系，协商各方就应当让其参与磋商。该成员有权根据涵盖协定的相关条款请求磋商。一般情况下，该成员均会被允许参加协商，相反，该成员可以按照相关条款自行请求协商。需要注意的是，磋商程序具有保密性，相关各方不得损害任何一方在任何进一步诉讼中的相关权利。

尽管有些人批评磋商程序的效果不明显，在更多时候是一个充满“套话”的程序性前置条件，并缺乏有意义的意见交换，但不可否认的是很多的争端在磋商阶段就实现了解决，争端方或者达成了和解或者投诉方放弃了案件。可见，磋商作为一种“非法律主义方法”是协商各方都乐意接受的一种解决方式，它在一定程度上避免了贸易争端陷入司法程序解决争端的麻烦。

协商作为GATT/WTO争端解决机制中的首要强制性程序，在《关于争端解决规则与程序的谅解》第4条中对协商（consultations）的规则作出了明确的规定。

规则如下：（1）协商各方必须以书面方式提出相关协商请求，并且应当向争端解决机构以及相关理事会和委员会进行通报。书面请求中必须阐释请求的理由，包括争论的措施及法律依据。（2）磋商应当在不侵害任何一方进一步权利的基础上进行保密。（3）协商各方努力达成解决争端的有效方式。（4）磋商进行过程中，协商各方应该注意发展中国家成员的各种特殊问题，尊重发展中国家成员的利益。（5）根据相关协议规定，对于协商问题有重大贸易利益的相关方有意参与到请求之中，可以在请求发出之日起10日内，向参与协商的各成员和争端解决机构通告其参加协商的愿望。该条款详细地规定了磋商的程序以及开启磋商的条件要求，并且对第三方参与磋商进行了规定。

二、协商程序的特征及实践

1.协商程序的特征

（1）协商一致规则（Principle of Consultation and Consensus）

协商一致规则是GATT和WTO及其法律制度运作的基本准则，只要参加决议的成员方不对拟通过的决议提出反对意见，不论是沉默、弃权抑或是进行一般的评论均不构成反对意见。

（2）强制性

按照《争端解决谅解》之规定，协商是国际贸易争端解决一般程序下唯一的前置性程序，成员贸易争端的解决必须经由协商程序，相对于此，其他一般由争端各方自行选择。协商是WTO争端解决机制中的首要强制性规定，也是进入专家组程序的前提条件。而且实践表明，磋商可以随时开始并贯穿于整个争端解决程序的始终。[4]

2.协商程序的实践

从WTO建立伊始至今，争端解决机制在不断地完善和修订，不断地明确着适用中的程序和规则，不断完善着WTO的实体法。20年的历程中，WTO争端解决机制已经成功解决了大量成员间的争端，时至今日，已经真正达到了保障多边贸易体制的作用，真正实现了保障机制的可预见性。WTO争端解决机制是对关贸总协定的争端解决模式的补充，是原有解决机制的“法律方法化”，是基于原有机制基础上“司法裁判”与“司法克制”的融合，基本上可以保证成员既得权利与义务的平衡，是世界贸易组织正常运作的有效保障。

截止到2015年6月21日，已经有496起案件诉诸争端解决机制，争端贸易总额达到了1万亿美元以上[5]，在20年间累计受理的约500个案子中，201个已结案，22个尚在处理中，119个成为诉讼期超过5年的“休眠案”，78个通过磋商得以解决，24个撤诉，其余的尚在磋商中，可以说争端解决机制已经肩负起了全球重任，成为众多双边和区域性贸易协定成员方之间最为激烈的贸易诉讼场所[6]。随着我国对外贸易规模的不断扩大，涉及我国的WTO争端解决案件也在不断增多，截止到2015年6月，我国在WTO起诉案件共13件，被起诉案件33件，中国还作为第三方参与了121起争端解决案件。仅2015年上半年，中国就遭受14个国家或地区发起的贸易救济调查案件37起，仅美国一个国家就达到了7起。越来越繁忙的世界贸易组织争端解决机构是全球贸易演变的一面镜子，因为双边和区域贸易设定没有秘书处，也没有能力组织专家组，很多争端不得不诉诸世界贸易组织争端解决机制，WTO已经成为解决国际经贸争端的重要平台，同时也有效避免了贸易摩擦给双边政治和经贸争端带来的冲击，很大程度上促进了国际贸易环境和多边贸易体制的稳定性和可预见性。